Po publikacji nowego postępowania wykonawca zwykle szybko sprawdza SWZ, aby ustalić czy może i czy chce złożyć ofertę. Jednym z pierwszych sprawdzanych elementów, obok przedmiotu zamówienia, kryteriów, umowy i ryzyk, są warunki udziału w postępowaniu.
Często mamy do czynienia z taką sytuacją:
Warunek udziału w postępowaniu na pierwszy rzut oka wygląda na spełniony: wykonawca ma podobne doświadczenie, realizował inwestycję o odpowiedniej wartości albo ma właściwą osobę w zespole. Jeżeli czegoś zabraknie, bierze pod uwagę skorzystanie z zasobów innego podmiotu. W takiej sytuacji więcej uwagi poświęca więc zakresowi zamówienia, technologii, cenie, harmonogramowi czy ryzykom kontraktowym.
A potem okazuje się, że właśnie jedno słowo, jeden parametr albo jeden dodatkowy wymóg w warunku udziału może zdecydować o możliwości uzyskania zamówienia. I wtedy pojawia się pytanie: czy warunek można jeszcze zakwestionować?
Kluczowe w tej sytuacji jest to, kiedy wykonawca zauważy problem i kiedy zdecyduje się zareagować. W przypadku zastrzeżeń do samej treści warunku decydujące znaczenie ma ustawowy termin na wniesienie odwołania. Jeżeli natomiast termin już upłynął, trzeba ustalić, czy problem rzeczywiście dotyczy samego warunku, czy może sposobu, w jaki zamawiający interpretuje go i stosuje przy ocenie wykonawcy.
Ile czasu jest na odwołanie na warunki SWZ?
Jeżeli wykonawca uważa, że warunek udziału został opisany nieprawidłowo, zbyt wąsko albo w sposób, który nie pozwala mu ubiegać się o zamówienie, powinien przeanalizować możliwość wniesienia odwołania już na etapie SWZ. Terminy są jednak krótkie. Odwołanie do KIO na warunki udziału, tak jak i wobec treści dokumentów zamówienia, wnosi się co do zasady w terminie:
- 10 dni – jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza progi unijne,
- 5 dni – w zamówieniach krajowych.
Termin liczy się od dnia publikacji lub udostępnienia dokumentów, których treść wykonawca chce zakwestionować.
I tutaj pojawia się pierwszy praktyczny problem. Termin na wniesienie odwołania biegnie niezależnie od tego, kiedy wykonawca zapozna się z treścią dokumentów zamówienia. Ponadto dokładna weryfikacja własnego doświadczenia czy doświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby bardzo często następuje jeszcze później niż moment analizy SWZ pod kątem decyzji o udziale i składaniu oferty.
Dlatego samo przekonanie „Powinniśmy spełniać warunek” jest jednym z bardziej ryzykownych założeń przy analizie SWZ. Znacznie bezpieczniej możliwie szybko zamienić je na: „Sprawdźmy dokładnie, co trzeba wykazać”. Ma to szczególne znaczenie w sytuacji bardziej złożonych warunków udziału. Możliwe, że wykonawca nie spełnia jednak jakiegoś elementu opisu warunku, który okaże się bardzo restrykcyjny, spełnialny przez bardzo wąską grupę wykonawców, a wcale nie adekwatny do przedmiotu zamówienia.
Pytanie do SWZ czy odwołanie do KIO?
Wykonawca, który dostrzega problem z warunkiem, często zaczyna od pytania do zamawiającego. Jest to działanie racjonalne, gdyż wyjaśnienie SWZ może rozwiać wątpliwość, a nawet zamawiający może zdecydować się na zmianę dokumentacji.
Nie należy jednak utożsamiać dwóch różnych instrumentów: wniosku o wyjaśnienie SWZ i odwołania do KIO. Złożenie wniosku o wyjaśnienie SWZ nie wpływa na termin złożenia odwołania na SWZ. Przepisy określają osobne terminy dotyczące pytań do SWZ oraz osobne, krótkie terminy na wniesienie odwołania. Zamawiający powinien udzielić odpowiedzi na zadane pytania niezwłocznie, jednak nie później niż 6 dni przed upływem terminu składania ofert, dlatego często się zdarza, że wykonawcy uzyskują odpowiedź już po terminie na wniesienie odwołania na SWZ. Może ona być po prostu negatywna lub nic nowego nie wnosić do treści SWZ.
Dlatego strategia polegająca na składaniu wniosków o modyfikację warunków udziału w trybie zadawania pytań do SWZ i oczekiwania na odpowiedź zamawiającego wymaga ostrożności. Jeżeli problem dotyczy już opublikowanej treści warunku, trzeba równolegle pilnować terminu na jej zakwestionowanie. Samo oczekiwanie na odpowiedź zamawiającego nie daje wykonawcy pewności, że po jej otrzymaniu nadal będzie mógł odwołać się od pierwotnej treści SWZ.
Inaczej może wyglądać sytuacja, gdy zamawiający w odpowiedzi rzeczywiście zmieni dokumentację albo wprowadzi nowe postanowienie. Wówczas trzeba analizować tę nową czynność i wynikające z niej podstawy odwołania odrębnie.
Co, jeśli problem z warunkiem wychodzi dopiero po złożeniu oferty?
To w praktyce jeden z częstszych i trudniejszych scenariuszy. Wykonawca składa ofertę w przekonaniu, że warunek spełnia. Dopiero przy dokładnej weryfikacji dokumentów okazuje się, że wcześniejsza inwestycja miała odpowiednią wartość, ale nie dokładnie taki zakres. Osoba pełniła wymaganą funkcję, ale pojawia się problem z okresem doświadczenia. Technologia była bardzo podobna, lecz SWZ posługuje się dodatkowym parametrem. Czasami problem pojawia się jeszcze później, nawet po wezwaniu do złożenia podmiotowych środków dowodowych.
Na tym etapie zasadnicze znaczenie ma ustalenie, czy wykonawca odkrył wadę samego warunku, czy też powstał spór o to, jak obowiązujący warunek należy rozumieć i stosować.
Jeżeli problemem jest treść warunku, to niestety termin na jego kwestionowanie minął. Nie można już wówczas domagać się, żeby zamawiający opisał warunek inaczej, albo – aby przy jego stosowaniu pominął jego pewne elementy. Żądanie takie nie będzie skuteczne nawet, gdyby warunek rzeczywiście okazał się naruszający konkurencję i nieadekwatny do OPZ.
Nie oznacza to jednak, że wykonawca zawsze pozostaje bez ochrony. Może się bowiem okazać, że problem leży nie w jego doświadczeniu, lecz w tym, że zamawiający na etapie oceny ofert wymaga czegoś, czego wcześniej w warunku nie zapisał lub stosuje warunek w sposób odbiegający od tego, jak należy dany warunek rozumieć. Albo to wykonawca inaczej niż zamawiający rozumiał warunek i dlatego był przekonany o jego spełnianiu.
Zamawiający też jest związany tym, co napisał w SWZ
Dla zrozumienia problemu kluczowe, jest to, że po terminie składania ofert nie można dowolnie zmieniać zasad oceny wykonawców, w tym sposobu spełniania warunków udziału w postępowaniu. Po upływie tego terminu zamawiający nie ma już możliwości wprowadzania jakichkolwiek zmian do treści dokumentów zamówienia, nawet gdyby okazało się, że zapisy te zawierają błędy lub nie odpowiadają intencji zamawiającego.
Ma to bardzo praktyczne znaczenie przy ocenie warunków udziału. Jeżeli SWZ wymagała określonego doświadczenia, zamawiający nie może później twierdzić, że „wprawdzie tego nie napisaliśmy, ale chodziło nam również o…” i na tej podstawie negatywnie ocenić sytuację wykonawcy. Wykonawca powinien być oceniany ściśle według wymagań opisanych w SWZ i udostępnionych mu przed złożeniem oferty, a nie według późniejszego wyobrażenia zamawiającego o tym, jak ten warunek „należało rozumieć”.
„Na korzyść wykonawcy” nie znaczy „według wykonawcy”
W praktyce przy sporach dotyczących warunków udziału często pojawia się argument, że niejasności SWZ nie powinny obciążać wykonawcy, ale wręcz powinny być interpretowane na jego korzyść. Rzeczywiście jest to bardzo ważna zasada. Jeżeli zamawiający sformułował warunek w taki sposób, że obiektywnie można go racjonalnie odczytać na więcej niż jeden sposób, nie powinien po złożeniu ofert wybierać najbardziej restrykcyjnej interpretacji i obciążać wykonawcy konsekwencjami własnej nieprecyzyjności.
Nie oznacza to jednak, że każda korzystna dla wykonawcy interpretacja będzie prawidłowa. Najpierw trzeba ustalić, czy w warunku rzeczywiście istnieje wątpliwość. Jeżeli wykonawca zrealizował inwestycję o odpowiedniej wartości, ale zakres jasno wskazany w SWZ był inny, sama próba szerszego rozumienia warunku nie musi rozwiązać problemu. Podobnie wtedy, gdy dokumentacja jednoznacznie wymaga konkretnego okresu doświadczenia albo określonego parametru, którego wykonawca nie może wykazać.
W takich przypadkach trudno mówić o interpretacji niejasności. Problem może polegać po prostu na tym, że doświadczenie nie odpowiada warunkowi. Dlatego przy sporze na etapie badania spełniania warunków trzeba bardzo precyzyjnie rozróżnić trzy sytuacje: rzeczywistą niejednoznaczność SWZ, nadinterpretację warunku przez zamawiającego oraz próbę dopasowania jasnego wymagania do doświadczenia wykonawcy, które go nie spełnia.
Czy brak pytania do SWZ może mieć znaczenie?
Może. Nie dlatego, że wykonawca ma obowiązek pytać zamawiającego o każde nieprecyzyjne postanowienie. Wniosek o wyjaśnienie SWZ jest instrumentem, z którego wykonawca może korzystać, gdy ma wątpliwość co do dokumentacji. W praktyce trzeba jednak liczyć się z pytaniem o to, dlaczego wykonawca nie próbował wyjaśnić go przed złożeniem oferty, skoro ten warunek był rzeczywiście tak niejasny.
I tutaj znaczenie ma profesjonalny charakter działalności wykonawcy. Jeżeli określone sformułowanie już na etapie SWZ obiektywnie budziło poważne wątpliwości, oczekuje się od profesjonalnego uczestnika rynku, że dostrzeże problem i odpowiednio wcześnie zdecyduje, czy wymaga on pytania, wniosku o zmianę dokumentacji czy odwołania.
Nie oznacza to automatycznie, że brak wcześniejszego pytania zamyka późniejszą możliwość obrony. Ale może utrudnić przekonywanie, że niejasność była od początku rzeczywista i oczywista, jeżeli alternatywna interpretacja pojawia się dopiero wtedy, gdy wykonawca odkrywa, że jego dokumenty nie pasują do warunku. Dlatego tak ważne jest rozróżnienie obiektywnej wątpliwości interpretacyjnej od argumentu stworzonego dopiero na potrzeby późniejszego sporu.
Kiedy warto rozważyć odwołanie na warunki SWZ?
Najważniejszy moment jest zwykle wcześniejszy niż wykonawcy się wydaje. Z pewnością nie w momencie, gdy przychodzi wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych ani, gdy zamawiający informuje o niespełnieniu warunku. Jeżeli problem wynika już z treści warunku udziału, decyzję o reakcji trzeba podjąć na etapie SWZ i z uwzględnieniem krótkiego, 5- albo 10-dniowego terminu na wniesienie odwołania do KIO.
Dlatego przy pierwszej analizie dokumentacji warto zwrócić uwagę nie tylko na to, czy wykonawca ma „podobne doświadczenie”, lecz również na to, czy dokładnie spełnia każdy istotny element warunku. Szczególnie uważnie warto podejść do sytuacji, gdy o spełnieniu warunku może zdecydować jeden szczegół: konkretny zakres realizacji, wartość pojedynczego zadania, okres pełnienia funkcji, parametr techniczny, rodzaj obiektu czy sposób łączenia kilku wymagań. Niestety to właśnie takie niepozorne elementy najłatwiej uznać przy pierwszej lekturze za nieistotne. A później okazuje się, że decydują o możliwości pozostania w postępowaniu.
A jeśli termin na odwołanie już minął?
W takim przypadku nie zawsze odpowiedź będzie brzmiała: „nic nie można zrobić”. Z pewnością nie uda się doprowadzić do zmiany takiego warunku, jednak warto dokonać oceny „czy zamawiający prawidłowo interpretuje i stosuje warunek, który obowiązuje?”. Jeżeli problem ze spełnieniem warunków przez wykonawcę wynika z faktu, że to zamawiający rozszerza wymaganie, dodaje elementy niewynikające z SWZ albo przy obiektywnie niejednoznacznej dokumentacji przyjmuje interpretację obciążającą wykonawcę, może powstać podstawa do ochrony oferty na etapie jej oceny.
Jeżeli jednak warunek był jasny od początku, a problem wynika wyłącznie z tego, że wykonawca nie posiada wymaganego doświadczenia, pole manewru jest znacznie mniejsze. Warto jednak ocenić sytuację w kontekście nie tylko treści jednego punktu SWZ, ale całego przebiegu postępowania: pierwotnego brzmienia dokumentacji, pytań i odpowiedzi do SWZ, ewentualnych modyfikacji jej treści, dokumentów przedstawionych przez wykonawcę – ale także przez innych wykonawców biorących udział w postępowaniu – oraz sposobu, w jaki zamawiający uzasadnia swoją ocenę.
Na etapie oceny ofert można bronić się przed nadinterpretacją warunku przez zamawiającego. Znacznie trudniej obronić się przed jasną treścią warunku, której wcześniej nie przeanalizowano wystarczająco dokładnie.
Dlatego przy warunkach udziału czas naprawdę ma znaczenie. Restrykcyjny warunek nie zawsze oznacza, że wykonawca musi zrezygnować z przetargu. Kluczowe jest to, kiedy zauważy problem i kiedy zdecyduje się zareagować.
Jeżeli wątpliwość dotyczy warunku udziału, warto ocenić ją wtedy, gdy wykonawca ma jeszcze wybór między pytaniem do zamawiającego, próbą zmiany dokumentacji a wniesieniem odwołania do KIO na treść SWZ. W PZP znaczenie ma nie tylko to, jaki argument można podnieść, ale również moment, w którym zostanie podniesiony.