Wykluczenie wykonawcy z powodu złożenia w postępowaniu nieprawdziwych informacji mających lub mogących mieć wpływ na jego wynik pod rządem dotychczasowych przepisów było dla Zamawiających nie lada wyzwaniem. Zgodnie bowiem z interpretacjami przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, dokonywanymi przez Sądy Okręgowe w przeważającej części orzecznictwa, Zamawiający musiał w takim wypadku wykazać nie tylko fakt złożenia informacji nieprawdziwych, ale też kwalifikowaną postać winy po stronie wykonawcy, tj. jego umyślne działanie z zamiarem wprowadzenia w błąd. Jak wskazywano (zob. dla przykładu wyrok SO w Warszawie z dnia 2012 r., IV Ca 683/12), przepis  art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp „ma zastosowanie w warunkach celowego, zawinionego i zamierzonego zachowania wykonawcy, podjętego z zamiarem podania nieprawdziwych informacji w celu wprowadzenia Zamawiającego w błąd i wykorzystania tego błędu dla uzyskania zamówienia publicznego. Przy ocenie przesłanki wykluczenia na podstawie tego przepisu Zamawiający powinien uzyskać pewność, że złożenie nieprawdziwych informacji było działaniem wykonawcy skierowanym na wprowadzenie Zamawiającego w błąd w zamiarze uzyskania zamówienia, a nie skutkiem omyłki”.

Taka linia orzecznicza właściwie nie znajdowała podstaw w przepisach poprzedniej dyrektywy 2004/18/WE (art. 45 ust. 2 lit. g), ani  nie znajdzie w przepisach nowej dyrektywy  2014/24/UE (art. 57 ust. 2 lit. h).  W pewnym uproszczeniu mówiąc przepisy te stanowią o wykluczeniu wykonawcy z udziału w postępowaniu w przypadku, gdy jest/był on winny poważnego wprowadzenia w błąd  zamawiającego, nie przesądzając jednak o stopniu winy, a pojęcie „poważnego” odnosząc do wprowadzenia w błąd. Nie mniej jednak to orzecznictwo Sądów Okręgowych stało się źródłem sporego zamieszania i również rozbieżności w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, która w wielu orzeczeniach – mamy wrażenie – często „na siłę” próbowała respektować orzecznictwo Sądów Okręgowych, nie do końca się z nim zgadzając.

O ile zwykle większych trudności nie nastręczało Zamawiającym ustalenie niezgodności przedstawionych przez wykonawcę informacji z rzeczywistym stanu rzeczy, o tyle wykazanie winy umyślnej, czyli intencjonalnego działania wykonawcy z zamiarem wprowadzenia w błąd Zamawiającego, często przekraczało ich możliwości. Stąd też Zamawiający – jeśli w ogóle podejmowali działania w celu ustalenia postaci winy, to zwykle były one nakierowane na zachowawcze wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących okoliczności towarzyszących podaniu nieprawdziwych informacji. Z reguły było to otwarcie ścieżki do przedstawienia przez Wykonawcę „kreatywnego” wyjaśnienia sytuacji, pozwalającego na przyjęcie, iż nie działał on w sposób zawiniony i celowy.

Ta w pewnym sensie sytuacja „patologiczna” ulegnie radykalnej zmianie po wejściu przepisów nowelizujących ustawę Pzp. Zgodnie bowiem z projektowanym art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp z  postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów. Co więcej – na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 18 ustawy Pzp możliwe będzie zastosowanie tak dotkliwej sankcji również w stosunku do wykonawcy, który jedynie w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Zatem po nowelizacji ustawy Pzp wykluczenie z udziału w postępowaniu w określonych sytuacjach możliwe będzie również w przypadku ustalenia po stronie wykonawcy rażącego niedbalstwa (co do tej pory również było powodem rozbieżności w orzecznictwie), jak i  winy o charakterze nieumyślnym.

Należy przy tym założyć, że zmiana przepisów w tym zakresie wpłynie na sposób wzywania przez Zamawiających do złożenia wyjaśnień dotyczących dokumentów podmiotowych złożonych przez wykonawcę w postępowaniu. O ile bowiem złożenie nieprawdziwych informacji umyślnie lub w warunkach rażącego niedbalstwa nie powinno pozwalać na ich sanowanie na skutek uzupełnienia, o tyle złożenie ich na skutek nieumyślności (ale już nie rażącej) czy niedbalstwa powinno mieścić się w kategoriach błędu, o którym stanowi nowy art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (a zatem powinno być objęte dyspozycją art. 26 ust. 3 ustawy Pzp).