„Nowe” Prawo zamówień publicznych miało być odpowiedzią na problemy zdiagnozowane w ustawie z 2004 r., takie jak malejące zainteresowanie wykonawców rynkiem zamówień publicznych czy niewystarczający udział przedsiębiorców z sektora MŚP. W uzasadnieniu do nowej ustawy wskazano m.in. na konieczność zwiększenia konkurencyjności i atrakcyjności rynku zamówień publicznych dla wykonawców.
Środki ochrony prawnej
Jednak w praktyce okazało się, że wprowadzone regulacje są niewystarczające lub wręcz nieskuteczne, a ochrona wykonawców często pozostaje pozorna. Mimo możliwości wnoszenia odwołań od projektowanych postanowień umowy, Krajowa Izba Odwoławcza (KIO) ma ograniczone możliwości ingerencji w ich treść. Izba może nakazać zmianę lub usunięcie niezgodnych z ustawą postanowień, ale nie może nakazać wprowadzenia nowych zapisów o określonej treści. Oznacza to, że nawet jeśli wykonawca skutecznie zakwestionuje niezgodne z prawem postanowienie, zamawiający może wprowadzić inne, równie niekorzystne dla wykonawcy.
Ponadto wykonawcy napotykają trudności w skutecznym korzystaniu ze środków ochrony prawnej po otwarciu ofert. Zamawiający często unieważniają zaskarżone czynności bez formalnego uwzględnienia odwołania, co skutkuje umorzeniem postępowania przez Izbę. W takich sytuacjach wykonawcy ponoszą koszty przygotowania odwołania, nie mając pewności, że podobne sytuacje nie powtórzą się w przyszłości. Dodatkowo, gdy do postępowania odwoławczego przystąpi inny wykonawca po stronie zamawiającego i wniesie sprzeciw, zamawiający może uniknąć poniesienia kosztów postępowania, przenosząc ciężar sporu na wykonawców.
Umowy o zamówienie publiczne
Kolejnym problemem jest kształtowanie treści umów w sposób naruszający interesy wykonawców. Przykładem są nadmierne kary umowne, gdzie zamawiający mają swobodę w określaniu ich wysokości, co często prowadzi do nieproporcjonalnych obciążeń dla wykonawców. Choć prawo wymaga wskazania maksymalnej wysokości kar umownych, brak jest ograniczeń co do ich realnej wartości, co może skutkować znaczącym ryzykiem finansowym dla wykonawcy.
Pozorne klauzule waloryzacyjne to kolejny istotny problem. Mimo obowiązku wprowadzania do umów mechanizmów waloryzacji wynagrodzenia, często są one konstruowane w sposób, który uniemożliwia realne dostosowanie wynagrodzenia do zmieniających się warunków rynkowych. Zamawiający mogą łączyć różne metody ustalania zmiany wynagrodzenia, wymagając od wykonawcy dodatkowego udowodnienia wzrostu kosztów. Czyni to proces waloryzacji skomplikowanym i nieefektywnym.
Również mechanizmy płatności często zmuszają wykonawców do kredytowania zamówień przez długi czas. Przepisy pozwalają zamawiającym na określenie ostatniej płatności na poziomie nawet 50% wynagrodzenia. Oznacza to, że wykonawcy muszą finansować znaczną część realizacji zamówienia z własnych środków. To szczególnie dotyka przedsiębiorców z sektora MŚP, dla których utrzymanie płynności finansowej jest kluczowe.
Dodatkowo, obecne regulacje nie precyzują jednoznacznie przypadków, w których umowa może zostać unieważniona z powodu nieusuwalnych wad postępowania. Brak jasnych przepisów w tym zakresie wprowadza niepewność dla wykonawców i zwiększa ryzyko związane z realizacją zamówień publicznych.
Potrzeba ulepszeń
Mimo słusznych idei przyświecających nowej ustawie, praktyka pokazuje, że konieczne są dalsze prace nad przepisami. Celem jest rzeczywiste zrównoważenie pozycji wykonawców i zamawiających. Wprowadzenie ogólnej klauzuli przeciwdziałającej wprowadzaniu do umów postanowień sprzecznych z prawem i naruszających interesy wykonawcy mogłoby istotnie przyczynić się do poprawy sytuacji. Ponadto, rozważenie wprowadzenia ograniczeń wysokości kar umownych oraz ujednolicenie zasad waloryzacji wynagrodzenia pomogłoby w zmniejszeniu ryzyka po stronie wykonawców. Tylko wtedy rynek zamówień publicznych stanie się bardziej atrakcyjny i konkurencyjny, zachęcając większą liczbę wykonawców do udziału w postępowaniach i zapewniając lepszą jakość realizowanych zamówień.
W najnowszym numerze „Doradcy” r.pr. Dorota Grześkowiak oraz r.pr. Marzena Jaworska szczegółowo omawiają te zagadnienia w artykule pt. „Prawo zamówień publicznych oczami wykonawcy”. Zachęcamy do lektury pełnej analizy, która rzuca światło na kluczowe wyzwania stojące przed wykonawcami w obecnym systemie zamówień publicznych.
