Bez wątpienia pandemia koronawirusa już odciska się piętnem na polskiej i światowej gospodarce. Sytuacja wpływa bezpośrednio również na rynek zamówień publicznych w wielu jego aspektach. Publikując kilka kolejnych wpisów w naszym newsroomie postaramy się wyjaśnić najważniejsze problemy, z którymi obecnie borykają się wykonawcy i zamawiający.

W pierwszej kolejności omówimy sytuację prawną umów o zamówienie publiczne zawartych przed wystąpieniem pandemii. Przede wszystkim można zaobserwować na rynku masowe informowanie zamawiających przez wykonawców o wystąpieniu pandemii i o możliwych negatywnych skutkach dla prawidłowej i terminowej realizacji poszczególnych umów o zamówienie publiczne. Oczywiście jest to właściwe postępowanie, gdy bowiem wykonawca spodziewa się, że mogą wystąpić trudności, powinien o tym niezwłocznie poinformować zamawiającego. Taka informacja nie niesie za sobą żadnych skutków prawnych, stanowi jednak dobrą praktykę kontraktową i powinna być traktowana jako pierwszy sygnał, że mogą nastąpić jakieś zmiany związane z realizacją umowy.

Czy pandemia to siła wyższa?

Siła wyższa nie jest pojęciem zdefiniowanym w ustawie Pzp ani KC. Jednakże przeglądając szeroki dorobek orzecznictwa (w tym orzecznictwa Sądu Najwyższego) w tym zakresie można stwierdzić, że pojęcie siły wyższej rozumiane jest w ujęciu obiektywnym, z tym że przy ocenie, czy mamy do czynienia z siłą wyższą należy brać pod uwagę także to, czy zainteresowany mógł przeciwdziałać i zapobiec działaniu obiektywnych zdarzeń, składających się na siłę wyższą. W konsekwencji za siłę wyższą uznaje się zdarzenie, które jest zewnętrzne, niemożliwe do przewidzenia i któremu nie można było zapobiec. Sąd Najwyższy wskazał, że  w szczególności za siłę wyższą można uznać działanie władzy państwowej. Na gruncie poglądów wypracowanych przez orzecznictwo i doktrynę również zdarzenia związane z zagrożeniami epidemiologicznymi bezsprzecznie traktowane są jako przykład siły wyższej, mającej znaczenie z punktu widzenia odpowiedzialności kontraktowej.

Z tego względu pandemię koronawirusa oraz jej skutki dla możliwości realizacji umów można uznać za siłę wyższą, gdyż ich wystąpienie obiektywnie, biorąc pod uwagę powszechnie przyjęte za normalne warunki obrotu gospodarczego, nawet przy zachowaniu najwyższej staranności, nie było możliwe wcześniej do przewidzenia przez nikogo, w tym przez żadnego z wykonawców. Nie należy jednak zapominać, że konkretna umowa o zamówienie publiczne może modyfikować pojęcie siły wyższej, wówczas sposób interpretacji wymaga indywidualnej oceny.

Jednakże nie należy zapominać, że z praktycznego punktu widzenia to wykonawca powinien wykazać, najlepiej dowodami, że wystąpienie siły wyższej rzeczywiście wpłynęło na realizację kontraktu. Z dużą dozą pewności należy stwierdzić, że konsekwencje wystąpienia siły wyższej tylko w takim wypadku będą brane przez zamawiających pod uwagę.

Czy wystąpienie pandemii wyklucza odpowiedzialność wykonawców z tytułu nienależytego wykonania umowy?

W świetle art. 471 KC wystąpienie siły wyższej faktycznie stanowi przesłankę zwalniającą wykonawcę z odpowiedzialności odszkodowawczej za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy. Zgodnie z art. 471 KC, wykonawca obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które odpowiedzialności nie ponosi. Również art. 476 KC zwalnia stronę niewywiązującą się z umowy z odpowiedzialności za opóźnienie w spełnieniu świadczenia, jeśli opóźnienie to jest następstwem okoliczności za które strona ta nie ponosi odpowiedzialności. Brak możliwości wykonania zobowiązań wynikających z ww. umowy na skutek wystąpienia pandemii bez wątpienia stanowi okoliczność, za którą w wykonawca nie ponosi odpowiedzialności.

Jednocześnie powyższe przesłanki należy uznać za przeszkodę do naliczania kar umownych z tytułu nieterminowej realizacji zobowiązań lub rozwiązania umowy przez którąkolwiek ze stron z powodu zaistniałych opóźnień. Stosowane na podstawie art. 483 § 1 KC kary umowne, zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem stanowią bowiem zryczałtowane odszkodowanie z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania.

Trudności w realizacji umowy już wystąpiły, co można zrobić?

W świetle art. 144 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp dopuszczalne są zmiany umowy, których Zamawiający nie mógł przewidzieć. Zgodnie z tym przepisem mogą być dokonywane zmiany umowy w przypadku łącznego spełnienia następujących warunków:

1. 1. konieczność zmiany umowy spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć;
   2. wartość zmiany nie przekracza 50% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie.

Powyższe potwierdza również rządowy projekt z dnia 26 marca 2020 r. nowelizacji ustawy (zostanie on niezwłocznie poddany pod głosowanie Sejmu) o zmianie ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz.U. z 2020 r. poz. 374). Projektowany przepis art. 15r ust. 4 tej nowelizacji jednoznacznie przesądza, iż okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19 mogące wpłynąć lub wpływające na należyte wykonanie umowy stanowią przesłankę zmiany umowy, o której mowa w art. 144 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, w szczególności przez:

1)           zmianę terminu wykonania umowy lub jej części, lub czasowe zawieszenie wykonywania umowy lub jej części,

2)           zmianę sposobu wykonywania dostaw, usług lub robót budowlanych,

3)           zmianę zakresu świadczenia wykonawcy i odpowiadającą jej zmianę wynagrodzenia wykonawcy

– o ile wzrost wynagrodzenia spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekroczy 50% wartości pierwotnej umowy.

Takie zmiany zatem, w obliczu wystąpienia nieprzewidzianych okoliczności można, za zgodnym porozumieniem stron, wprowadzić.

Ponadto przepisy ww. nowelizacji specustawy wskazują, że jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego zawiera postanowienia dotyczące kar umownych lub odszkodowań z tytułu odpowiedzialności za jej niewykonanie lub nienależyte wykonanie z powodu oznaczonych okoliczności, wykonawca przedstawia wpływ okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte jej wykonanie oraz wpływ zmiany umowy zgodnie z ust. 4, na zasadność ustalenia i dochodzenia tych kar lub odszkodowań, lub ich wysokość. Dodatkowo wyłączono obowiązek ustalania i dochodzenia kar umownych od wykonawcy, powstałych w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy w sprawie zamówienia publicznego na skutek okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19.

Biorąc pod uwagę powyższe, podkreślenia wymaga konieczność zajęcia elastycznego względem wykonawców stanowiska zamawiających w związku z realizacją umów. Należy brać pod uwagę wszystkie wskazywane przez wykonawców okoliczności, tak, aby dodatkowo z powodów formalnych nie utrudniać funkcjonowania rynku. Jednocześnie wykonawcy muszą mieć na względzie, że jedynie należycie wykazane okoliczności mogą stanowić podstawę zmiany umowy czy odstąpienia od naliczenia kar umownych. Samo gołosłowne powołanie się na zaistnienie pandemii jako siły wyższej raczej nie doprowadzi do uzyskania oczekiwanych rezultatów.

Julia Jarnicka

adwokat, wspólnik JMGJ Kancelaria Prawna

Marzena Jaworska

radca prawny, wspólnik JMGJ Kancelaria Prawna