Wykonawca niezadowolony z liczby punktów jaką uzyskała jego oferta w wyniku oceny dokonywanej w oparciu o kryteria oceny ofert może oczywiście zakwestionować czynność oceny poprzez wniesienie odwołania. Będzie to de facto odwołanie na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej. Podkreślić należy, iż na tym etapie nie ma już możliwości kwestionowania zapisów SIWZ tak dotyczących samego opisu kryteriów oceny ofert, opisu przedmiotu zamówienia, definicji używanych pojęć, jak i innych elementów mających znaczenie dla dokonania oceny, opisanych w SIWZ. Próba podważenia oceny oferty poprzez kwestionowanie zasad opisanych i ustalonych w SIWZ zostanie uznana za zarzuty spóźnione. Jak podkreśliła KIO w wyroku z dnia 2.08.2019 r. (sygn. akt KIO 1384/19), „jeśli Odwołujący uważał, że opis kryterium, w tym opis sposobu przyznawania punktów w ramach danego kryterium jest ubogi, lakoniczny, pozawala na arbitralną ocenę, mógł stan rzeczy naprawić poprzez wniesienie odwołania, czego nie uczynił. Można było również zwrócić się o wyjaśnienie treści SIWZ (…) Zapisy te przyjęły więc charakter ostatecznych i wiążą zarówno Zamawiającego, Wykonawców i Izbę.”
Niepełne zarzuty
Niewystarczające będzie także wskazanie na zaniechanie dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej według kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ bez podania jakiejkolwiek argumentacji merytorycznej polemizującej z oceną oferty przedstawioną przez zamawiającego w informacji o wyniku postępowania, tj. bez odniesienia się do otrzymanej oceny własnej oferty. Odwołujący zobowiązany jest bowiem do wskazania jakie konkretne okoliczności faktyczne w ramach procesu badania i oceny ofert nie są zgodne z przepisami lub zasadami określonymi w postępowaniu i naruszają interesy Wykonawcy. KIO w powyżej przywołanym wyroku, zauważyła, iż „prawidłowe skonstruowanie zarzutu polega nie tylko na przytoczeniu brzmienia, czy wskazaniu przepisu ustawy, który został naruszony, ale właściwie przede wszystkim na przedstawieniu okoliczności faktycznych, które w ocenie Odwołującego do naruszenia doprowadziły (…) Postępowanie odwoławcze nie służy bowiem przedstawieniu ogólnego niezadowolenia wykonawcy z określonych czynności czy zaniechań Zamawiającego, ale zmierza do uzyskania pewnego – czyniącego zadość interesom Odwołującego – stanu, znajdującego wyraz w postawionych zarzutach i żądaniach”.
Prawidłowe oraz pełne postawienie zarzutów i żądań nie tylko pozwoli na rozstrzygnięcie sporu Krajowej Izbie Odwoławczej. Służy także zapewnieniu Zamawiającemu możliwości analizy zasadności stanowiska Odwołującego i podjęcia ewentualnej decyzji o uwzględnieniu odwołania. Poznanie pełnej, właściwej treści zarzutów, żądań, okoliczności faktycznych oraz załączonych dowodów zawartych w odwołaniu złożonym w terminie zakreślonym przez prawo, pozwala na ustalenie intencji Odwołującego i prawidłową ocenę zarzutów.
Uzupełnienie zarzutów
Należy przy tym pamiętać, że niedopuszczalne jest uzupełnianie elementów merytorycznych uzasadnienia zarzutów na etapie postępowania dowodowego w toku rozprawy przed KIO. Izba zwróciła uwagę, że z dokumentów (dowodów) można wywodzić różne wnioski i właśnie te powinny być przedstawione w prawidłowo skonstruowanym zarzucie. Natomiast „postępowanie dowodowe na rozprawie nie jest momentem, w którym Odwołujący może stanowisko właściwe dla zarzutów zaprezentować. Ten etap postępowania odwoławczego służy pogłębionej prezentacji tez i okoliczności opisanych w ramach złożonego środka ochrony prawnej. Ma dodatkowo potwierdzić okoliczności faktyczne/merytoryczne opisane w odwołaniu. Jest przedstawieniem dodatkowej argumentacji dla faktów opisanych w odwołaniu, nie zaś momentem pierwotnego ujawniania postawy Odwołującego”.
Pominięcie warstwy merytorycznej zarzutów odwołania nie może być usprawiedliwiane tajemnicą przedsiębiorstwa. Istnieje bowiem możliwość takiej konstrukcji odwołania, aby jego treść prawidłowo prezentowała stanowisko strony a jednocześnie chroniła jego interes i poufność informacji.
Powyżej przedstawione uwagi dotyczące niedoskonałości skonstruowania i prezentacji odwołania zostały szeroko przedstawione w uzasadnieniu wyroku KIO z dnia 2.08.2019 r, sygn. akt KIO 1384/19, którym Izba podzieliła całkowicie stanowisko Zamawiającego reprezentowanego przez r.pr. Marzenę Jaworską oraz r.pr. Dorotę Grześkowiak-Stojek z JMGJ kancelaria Prawna.
